Вопрос про освобождение ст. 145 НК

[Анdрей]

Здравствуйте! По ст. 145 НК налогоплательщик имеет право на освобождение от уплаты НДС. Знаю, что в этом случае он так же не может и выставлять сч-ф и выделять налог НДС.

Нет ли у кого письма или ссылки на какую либо статью про то, что он не имеет право выделять НДС.

В НК пишется про освобождение "исчесление и уплату" может "Исчисление" и подразумевается выделение НДС ?

[Youlia]

Анdрей, на основании той же 145-й статьи, исчисление - это и значит "выделение" в первичных документах, да и вообще где бы то ни было. Иными словами, никакого НДСа нет!

[LiGro]

Анdрей, не знаю это вы имеете ввиду!
ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УПЛАТЫ НДС: АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

Статья 145 НК РФ предоставляет организациям и индивидуальным предпринимателям право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС в случае, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма их выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога не превысила в совокупности 2 млн руб. Рассмотрим вопросы, наиболее часто возникающие при применении норм данной статьи.

Расчет выручки

Осуществление как облагаемых,
так и освобожденных от обложения НДС операций

Включается ли в состав выручки, исчисляемой в целях определения права на применение освобождения по ст. 145 НК РФ, выручка, полученная от операций, не подлежащих обложению НДС?
По мнению налоговых органов, при определении размера выручки в целях получения освобождения от уплаты НДС необходимо учитывать все доходы налогоплательщика, как облагаемые НДС, так и освобожденные от него.
Что касается судебной практики, то она довольно противоречива. Так, некоторые суды полагают, что для предоставления права на освобождение согласно ст. 145 НК РФ выручка определяется только в отношении операций, подлежащих обложению НДС (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2005 N А19-15675/04-5-Ф02-1004/05-С1).
В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.07.2005 N А26-2984/04-29 указано, что при определении размера выручки, от которого зависит возможность предоставления права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, необходимо учитывать все доходы налогоплательщика, как облагаемые НДС, так и освобожденные от него.
Наиболее часто вопросы о порядке определения суммы выручки в целях применения освобождения по ст. 145 НК РФ возникают у организаций игорного бизнеса. Ведь согласно пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации организация тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или предпринимателями игорного бизнеса.
Согласно разъяснениям контролирующих органов выручка, полученная от реализации товаров (работ, услуг) при осуществлении операций, не подлежащих налогообложению в соответствии с пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ, включается в сумму выручки в целях применения ст. 145 НК РФ (Письмо УФНС по г. Москве от 07.06.2005 г. N 19-11/40890).
Вместе с тем в соответствии с Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 02.08.2007 N А56-46298/2006 доход от игорного бизнеса в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари не подлежит включению в сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) для целей ст. 145 НК РФ.
По мнению автора, при исчислении размера выручки в целях применения права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС выручка, полученная от операций, не облагаемых НДС, учитываться не должна. Однако следование данной позиции влечет за собой риск возникновения спора с налоговым органом.

Совмещение общего режима и ЕНВД

Организация (предприниматель) может совмещать деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения, и деятельность, облагаемую ЕНВД. В этом случае она также может воспользоваться правом на освобождение от уплаты НДС в соответствии со ст. 145 НК РФ.
Пунктом 4 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что организации и предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД для отдельных видов деятельности, не признаются плательщиками НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД. Соответственно, при расчете суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) для целей применения освобождения, предусмотренного ст. 145 НК РФ, сумма выручки, полученная от реализации товаров (работ, услуг) по деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, не включается.
Аналогичные разъяснения даны в Письме Минфина России от 26.03.2007 N 03-07-11/72.

Отсутствие выручки

Согласно Письму Минфина России от 28.03.2007 N 03-07-14/11, если предприниматель или организация в течение трех последовательных календарных месяцев, предшествующих месяцу, с начала которого планируется применять освобождение, не осуществляли операции по реализации товаров (работ, услуг) и соответственно у них отсутствовала выручка от этих операций, они не имеют права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС.
Однако арбитражные суды полагают, что отсутствие у организации или предпринимателя выручки за три предшествующих последовательных календарных месяца не лишает их права на применение освобождения (Постановления ФАС Уральского округа от 02.05.2007 N Ф09-3020/07-С2, ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2006 N А56-35928/2005). Аналогичная позиция высказана в Письме УФНС по г. Москве от 04.09.2006 N 19-11/077487.
По мнению автора, вторая позиция, в соответствии с которой отсутствие выручки не влияет на использование права на освобождение от уплаты НДС, более логична, но не исключено, что отстаивать ее придется в судебном порядке.

Запрет на применение освобождения

Реализация подакцизных товаров

Пунктом 2 ст. 145 НК РФ предусмотрено, что положения ст. 145 НК РФ не распространяются на организации и предпринимателей, реализующих подакцизные товары в течение трех предшествующих последовательных календарных месяцев.
Лица, осуществляющие несколько видов деятельности, в том числе реализацию подакцизных товаров, могут использовать право на освобождение от обязанностей плательщика НДС в отношении деятельности, в рамках которой не осуществляется реализация подакцизных товаров, но только при наличии раздельного учета реализации подакцизных и неподакцизных товаров. При этом ими должны быть соблюдены условия, установленные ст. 145 НК РФ. Такие разъяснения о порядке применения п. 2 ст. 145 НК РФ даны КС РФ в Определении от 10.11.2002 N 313-О.
Указанная позиция подтверждается и налоговыми органами (Письмо УМНС России по г. Москве от 02.03.2004 N 24-11/13446).
Таким образом, лицами, реализующими подакцизные товары, п. 2 ст. 145 НК РФ должен применяться с учетом Определения КС РФ N 313-О.

Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации

Освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС не применяется в отношении обязанностей, возникающих в связи с ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежащих налогообложению в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 146 НК РФ. Такое ограничение установлено п. 3 ст. 145 НК РФ.

Задолженность по налогам и сборам

Некоторые налоговые органы отказывают в применении освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС, если у налогоплательщика имеется задолженность по налогам и сборам. Однако в ст. 145 НК РФ нет такого основания. Арбитражные суды в таких случаях занимают сторону налогоплательщика (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 06.02.2003 N А79-4273/02-СК1-3753, ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2002 N А42-4756/02-17).

Оформление права на получение освобождения

Документальное подтверждение права на освобождение

Лица, использующие право на освобождение, должны представить в налоговый орган по месту своего учета не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого они используют право на освобождение, письменное уведомление по форме, утвержденной Приказом МНС России от 04.07.2002 N БГ-3-03/342. К уведомлению необходимо приложить документы, подтверждающие право на освобождение:
выписку из бухгалтерского баланса (представляют организации);
выписку из книги продаж;
выписку из книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций (представляют индивидуальные предприниматели);
копию журнала полученных и выставленных счетов-фактур.
Для организаций и предпринимателей, перешедших с УСН на общий режим налогообложения, документом, подтверждающим право на освобождение, будет являться выписка из книги учета доходов и расходов организаций и предпринимателей, применяющих УСН.
Для предпринимателей, перешедших на общий режим налогообложения с единого сельскохозяйственного налога, документом, подтверждающим право на освобождение, будет являться выписка из книги учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей.
Если налогоплательщик подаст в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, но полный пакет документов, подтверждающих право на освобождение, не представит, то ему будет отказано в освобождении от НДС до представления полного пакета документов (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.10.2007 N Ф03-А04/07-2/4289).

Смена налоговой инспекции

В период действия освобождения налогоплательщик иногда меняет налоговую инспекцию, т.е. встает на учет в другом налоговом органе. Если налогоплательщик не представит уведомление и документы, подтверждающие право на освобождение, в "новый" налоговый орган, то "новая" инспекция может начислить ему суммы НДС и привлечь к ответственности, предусмотренной ст. ст. 122 и 119 НК РФ.
В таких случаях суды не соглашаются с налоговыми органами.
Так, в Определении ВАС РФ от 06.02.2008 N 1690/08 указано, что НК РФ не предусмотрено при принятии одним налоговым органом уведомления об освобождении налогоплательщика от исполнения обязанностей по уплате НДС в федеральный бюджет привлечение к ответственности в случае его постановки на учет в другом налоговом органе.

Восстановление сумм НДС

Суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету до использования им права на освобождение по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, но не использованным для указанных операций, должны быть восстановлены в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение путем уменьшения налоговых вычетов (п. 8 ст. 145 НК РФ).
В соответствии с Письмами Минфина России от 12.04.2007 N 03-07-11/106, УМНС по г. Москве от 05.05.2003 N 24-11/23897 при подаче налогоплательщиком уведомления об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС суммы налога по основным средствам, ранее принятые к вычету, также должны быть восстановлены с остаточной стоимости этих основных средств, сформированной по данным бухгалтерского учета.
Однако указанная позиция контролирующих органов является достаточно спорной, арбитражные суды с ней не соглашаются.
Так, на основании Постановлений ФАС Северо-Западного округа от 18.05.2005 N А52/7134/2004/2, от 28.02.2005 N А44-4326/04-С9 из п. 8 ст. 145 НК РФ следует, что одним из условий восстановления налогоплательщиком сумм НДС, уплаченного по ОС и предъявленного к вычету до применения права на освобождение в соответствии со ст. 145 НК РФ, является неиспользование этих ОС для операций, признаваемых объектами налогообложения. Если введенные в эксплуатацию ОС какой-либо период времени уже использовались при осуществлении операций, признаваемых объектом обложения НДС, то их нельзя отнести к категории "неиспользованных". Следовательно, у налогоплательщика отсутствует обязанность восстанавливать НДС по этим объектам при использовании права на освобождение. Восстановление НДС производится только в том случае, если ОС были приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, но они не были использованы в силу каких-либо причин (например, находились на консервации и т.п.).
Иногда налоговые органы, требуя восстановить ранее предъявленные в составе налоговых вычетов суммы НДС, ссылаются также на пп. 3 п. 2 ст. 170 НК РФ. Указанной нормой предусмотрено, что НДС, уплаченный при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе ОС, учитывается в их стоимости в случае приобретения названных объектов лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.
Но контролирующий орган не учитывает, что в период приобретения, оплаты, оприходования ОС, предъявления к вычету сумм НДС, уплаченных их поставщикам в составе цены, проверяемая организация не относилась к "лицам, не являющимся налогоплательщиками НДС либо освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога".
Таким образом, арбитражные суды отмечают, что оснований для применения в данном случае п. 2 ст. 170 НК РФ также не имеется (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.05.2005 N А52/7134/2004/2).
Организациям и предпринимателям, претендующим на освобождение от обязанностей налогоплательщика по ст. 145 НК РФ, следует самим решить, какой позиции придерживаться - восстанавливать суммы НДС с остаточной стоимости ОС или нет. Если организация (предприниматель) не будет восстанавливать НДС, ранее принятый к вычету, то не исключено, что доказывать свою позицию придется в суде.

Выделение сумм НДС в счетах-фактурах

Согласно п. 5 ст. 168 НК РФ предприниматели и организации, использующие право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС в соответствии со ст. 145 НК РФ, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляют без выделения отдельной строкой НДС. При этом в счет-фактуре делается надпись или проставляется штамп "Без налога (НДС)".
Если предприниматель или организация, использующие право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, выставят покупателю товаров (работ, услуг) счет-фактуру с выделением суммы НДС, то они обязаны уплатить в бюджет всю сумму налога, указанную в этом счете-фактуре (п. 5 ст. 173 НК РФ).
Уплатив бюджет суммы НДС, выделенные в счете-фактуре, организация (предприниматель) не утрачивает право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС в соответствии со ст. 145 НК РФ. Аналогичное разъяснение дано в Письме Минфина России от 31.05.2007 N 03-07-14/16.
Налоговые органы привлекают лиц, освобожденных от уплаты НДС и не уплативших в бюджет налог, выделенный в счете-фактуре, к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ (Письмо УМНС по г. Москве от 29.10.2002 N 11-10/51672).
По мнению автора, привлечение к ответственности в данном случае является неправомерным. Дело в том, что ст. 122 НК РФ предусматривается ответственность налогоплательщика за неуплату или неполную уплату налога. К налоговой ответственности на основании указанной нормы могут быть привлечены налогоплательщики, обязанные уплачивать соответствующие налоги, но не исполнившие эту обязанность.
Организации и предприниматели, освобожденные от уплаты НДС в силу ст. 145 НК РФ, не признаются налогоплательщиками данного налога и, как следствие, не могут выступать субъектами налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. На них лишь лежит обязанность по перечислению неправомерно выделенного в счете-фактуре и полученного от покупателя НДС.
Арбитражные суды также полагают, что организации и предприниматели, не являющиеся плательщиками НДС в связи с полученным освобождением по ст. 145 НК РФ, не могут быть привлечены к ответственности по ст. 122 НК РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2007 N Ф04-5393/2007(37019-А03-41)).

Продление и отказ от использования права на освобождение

Организации и предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение, не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев.
Заметим, что некоторые организации и предприниматели ошибочно полагают, что право на освобождение предоставляется на календарный год. Однако срок в 12 календарных месяцев исчисляется с момента обращения налогоплательщика с уведомлением в налоговый орган (Постановление ФАС Поволжского округа от 24.01.2008 N А55-10695/2007-43).
По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала 2 млн руб. Кроме того, в налоговый орган представляется уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев либо уведомление об отказе от использования данного права (п. 4 ст. 145 НК РФ).
При продлении использования права на освобождение налогоплательщики могут использовать форму уведомления, утвержденную Приказом МНС России от 04.07.2002 N БГ-3-03/342, а уведомление об отказе от использования права на освобождение можно представить в налоговый орган в произвольной форме.
Если налогоплательщик не представит документы, указанные в п. 4 ст. 145 НК РФ, либо представит документы, содержащие недостоверные сведения, или если будет установлено, что он не соблюдает ограничения, установленные ст. 145 НК РФ, то суммы налога будут подлежать восстановлению и уплате в бюджет. С налогоплательщика будут взысканы суммы налоговых санкций и пеней (п. 5 ст. 145 НК РФ).
Иногда налоговые органы взыскивают с налогоплательщиков налог, пени и штрафы не только в тех случаях, если не представляют необходимые документы (либо представляют документы, содержащие недостоверные сведения), но также когда налогоплательщик представил документы с нарушением срока.
По данному вопросу суды занимают различные позиции. Так, некоторые арбитражные суды отмечают, что п. 5 ст. 145 НК РФ не предусмотрено, что негативные последствия наступают также и в случае непредставления налогоплательщиком документов в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Соответственно у налоговой инспекции отсутствуют правовые основания для начисления налога, пени и штрафа (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.03.2007 N А69-2052/06-7-Ф02-840/07).
Однако некоторые суды признают правомерным привлечение к ответственности при заявлении льготы "задним числом" (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2007 N А05-7568/2006-9).
Во избежание неблагоприятных налоговых последствий рекомендуем налогоплательщикам придерживаться срока, установленного п. 4 ст. 145 НК РФ.

Утрата права на освобождение

В случае, когда в течение периода, в котором налогоплательщик использует право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила 2 млн руб. либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, то он утрачивает право на освобождение. Право на освобождение утрачивается начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до окончания периода освобождения. Сумма налога за месяц, в котором имело место указанное превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке (п. 5 ст. 145 НК РФ).
Некоторые налоговые органы полагают, что сумма налога должна быть восстановлена за все три предшествующих месяца.
Например, налогоплательщик в соответствии со ст. 145 НК РФ в период с 1 апреля 2007 г. по 31 марта 2008 г. пользовался освобождением от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС. В феврале 2008 г. выручка налогоплательщика превысила 2 млн руб. Некоторые налоговые инспекции доначисляют налог либо за I квартал 2008 г., либо за декабрь 2007 г. и январь - февраль 2008 г. Действия налоговых инспекций в данном случае будут неправомерными. Превышение установленного лимита выручки, при котором налогоплательщик утрачивает право на освобождение от НДС, произошло в феврале 2008 г. Следовательно, исходя из п. 5 ст. 145 НК РФ налог подлежит восстановлению только за один месяц, в котором произошло превышение суммы выручки, т.е. доначисление должно быть произведено за февраль 2008 г. Аналогичная позиция дана в Постановлении ФАС Поволжского округа от 14.02.2008 N 55-4758/2007.
Заметим, что налогоплательщики, утратившие право на освобождение по ст. 145 НК РФ, вправе принять к вычету суммы НДС, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным до утраты права на освобождение и использованным после утраты этого права при осуществлении операций, признаваемых объектами налогообложения. Суммы налога принимаются к вычету в порядке, установленном ст. ст. 171 и 172 НК РФ (п. 8 ст. 145 НК РФ).

[Анdрей]

Нашел в данном письме ответ, спасибо! Я имел в виду имеет ли право организация выставлять сч-ф. с НДС. Ответ: НЕТ

[Аланда]

Сообщение от Анdрей

Я имел в виду имеет ли право организация выставлять сч-ф. с НДС.

Если коротко,то в этом случае имеется полная аналогия с выставлением счетов-фактур с выделенным НДС при применении УСН со всеми вытекающими отсюда последствиями (уплата в бюджет полной суммы выдленного в счф НДС).Достаточно частое явление,когда организация ,выбрала "упрощенную" систему налогообложения или воспользовалась своим правом на освобождение по ст.145 от НДС,желая избавиться от учета НДС,приобретает проблемы с заказчиками/покупателями,которые хотят этот НДС иметь ,чтобы принять у себя его к вычету.Вот сразу и возникает вопрос ,а можно ли все-таки их выставлять Ответ один:Нельзя,но если очень хочется,то можно,но придется за это заплатить перечислением в бюджет всей полученной от покупателя суммы НДС,но к вычету у себя принять входной НДС будет невозможно.

[Анdрей]

.................

[наталия 3231688]

Добрый день! мы применили статью НК 145, но не учли пункт 8, где сказано про статьи 171 и 172 да мы согласны, что Незнание закона не освобождает от ответственности, но налоговая сама нам подсказала, что можете подать документы по статье 145 и сама приняла документы и выдала нам уведомление о принятии документов и так мы прожили год, когда срок закончился 12 месяцев мы стали подавать заново документы и тут налоговая очухались мол, вы должны вернуть нам ту сумму, которую мы вам вернули по статьи 171 и 172 вот и что нам делать

[Entry]

наталия 3231688, пересчитать налог с учетом 171 и 172 статей НК РФ, доплатить налог и пени (1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ х сумма недоплаты х кол-во дней просрочки) и после этого сдать уточненные декларации по НДС за тот период, когда вы некорректно сделали расчет.

[наталия 3231688]

Минфин разъяснил пункт 8 статьи 145 НК РФ

01.06.2007
Минфин ответил на вопрос, связанный с применением пункта 8 статьи 145 НК РФ "Освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика". Согласно указанной норме, если у организации имеется основное средство, которое до момента отправки уведомления об использовании права на освобождение не использовалось для операций, признаваемых объектами налогообложения, то суммы налога, принятые организацией к вычету в отношении указанного основного средства, должны быть восстановлены. А надо ли восстанавливать НДС по недоамортизированным основным средствам? Будут ли такие основные средства признаваться "неиспользованными" в значении, использованном в пункте 8 статьи 145 НК РФ? В своем письме от 12 апреля 2007 года № 03-07-11/106 Минфин указал, что при подаче налогоплательщиком уведомления об освобождении от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС суммы налога, ранее принятые к вычету по основным средствам, частично использованным при осуществлении операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и в дальнейшем используемых для операций, не облагаемых этим налогом, подлежат восстановлению с остаточной стоимости этих основных средств, сформированной по данным бухгалтерского учета.